GİRİŞ
İdare hukukunda, "memur" terimi dar anlamda kullanılmaktadır. "Dar anlamıyla memur" terimi, kamu tüzel kişiliklerinde ücretli işçi ve profesyonel olan çalışan görevlileri kapsamaktadır. Çünkü bu tanıma göre dar anlamda "meslek sıfatı" ile işini yapmayan kişiler memur kavramına dâhil edilmemiştir. Atanmış vatandaş, bir idari hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan "memurları" ve "sözleşmeli personeli" içerir.
A. KAMU GÖREVLİSİ
Çalışan her kişi “devlet çalışanı” değildir. Serbest çalışanlar, özel bir tüzel kişiliğe bağlı çalışanların yanı sıra bir kamu tüzel kişiliğinde ancak özel hukuka göre çalışanlar devlet çalışanı değildir. Bu sebeple “memurlar” ile “memur olmayanlar” arasında ayrım yapılması gerekmektedir. Bu ayrım fevkalade önemlidir. Çünkü memurlar idare hukukuna tabidir. Ancak, devlet memuru olmayanlar özel hukuka tabidir. Memurlarla ilgili uyuşmazlıklar (atama, terfi, maaş, nakil, disiplin, görevin sona ermesi vb.) İdari işlemlerle çözülür. Devlet memuru olmayan personel ile ilgili uyuşmazlıklar ise mahkemede çözülür.[1]
Anayasamızda ve kanunlarımızda “kamu görevlisi” tanımı yoktur. Bu sebeple, memur tanımı doktrinine ve memurların memur olmayanlardan nasıl ayrıldığına bakmak gerekir. Devlet memuru doktrinde şu şekilde tanımlanmıştır. Devlet memuru, kamu hukuku ile ilgili olarak bir kamu kurumu tarafından istihdam edilen memurlardır. Bu tanıma göre bir memurun memur olabilmek için aşağıdaki üç gerekliliği bir arada taşıması gerektiği unutulmamalıdır: 5237 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca "kamu faaliyetlerinin uygulanmasına atanarak veya her halükarda sürekli, dönemsel veya geçici olarak katılan kişi" halk figürü olarak kabul edilir. Tanımdan da anlaşılacağı gibi, bir kişinin memur sayılabilmesi için tek kriter kişinin katıldığı sosyal faaliyettir. Ayrıca bu faaliyetlere katıldığı faaliyetlere katkısının niteliği, bu faaliyetlere nasıl katıldığı da önemli değildir. 5237 Sayılı TCK'nin 6'ncı maddesinde yer alan memur kavramının, 765 Sayılı TCK'nin yönetimi sırasında yürürlükte olan devlet memuru kavramından daha geniş bir kavram olduğu, kamu faaliyetlerine katılan herkes memur sayılır, durumu ve katkısının niteliği ne olursa olsun. bu konuda yeni düzenleme ile 765 sayılı İş Kanunu'nun uygulama döneminde ortaya çıkan adaletsizliğin bir kısmı giderilmiş olup, kamu faaliyetlerine katılan herkesin aynı hukuki rejime tabi olması gerekmektedir. Ceza Hukuku. TCK 5237'nin altıncı maddesinde yapılan memur tanımıyla, memur kavramı Anayasa'nın 128. maddesindeki dereceye yaklaştığında göreceli de olsa bu anlamda sağlamlığın sağlandığı söylenebilir.
1. Bağlı Olma Koşulu
Bir çalışanın "devlet memuru" yani öncelikle bir devletle, tüzel kişiliğe bağlı olmalıdır. Bundan şu sonuçlar çıkarılır: bağımsız çalışan insanlar asla devlet memuru sayılamaz, hatta kamu yararına yönelik olarak verdikleri hizmet bir kamu hizmeti ise. Örneğin, serbest meslek sahibi avukatlar, taksi şoförleri veya borçlar devlet çalışanı olarak kabul edilemez. Özel bir tüzel kişilik tarafından istihdam edilen kişiler kamu çalışanı olarak kabul edilemez. Özel bir tüzel kişilik olsa bile hiçbir şey değişmez. Kişi kamu hizmetini yürütür.
2. İstihdam Edilme Koşulu
Devlet tüzel kişiliğine bağlı olarak, istihdam edilen kişinin idare tarafından "istihdam edilmesi" gerekir. "İstihdam", bir kişinin "az çok uzun süre çalışması" anlamına gelir. Az çok uzun süredir idarede çalışmayanlar, ancak “idare ile dışarıdan işbirliği yapanlar” asla memur olamaz. Örnekler: İdare ile olan sözleşmeleri kapsamında idareye mal ve hizmet sağlayan kişiler, kamu hizmeti imtiyaz sahipleri, bayındırlık müteahhitleri, "idare ile gönüllü olarak işbirliği yapan kişiler", evde hizmet veren özel şahıslar, kendi kendine atanmış avukatlar, mahkemeler tarafından çağrılan tanıklar, bilirkişiler, noterler memur değildir "Kamu hukuku bonosu" ise "atama" işlemi veya "idari sözleşme" ile kurulabilir. Yukarıdaki üç koşul, alternatif koşullar değil, kümülatif koşullardır. Bu şartlardan sadece bir veya ikisinin karşılanması, bir kişiyi memur yapmaz. Tüm bu koşullar birlikte gerçekleşmelidir.
B. KAMU GÖREVLİSİ TÜRLERİ
Ayrımın gereği memurlar ile sözleşmeli personeli birbirinden ayırmak gerekir. Çünkü aşağıda göreceğimiz gibi memurlar kanunî ve nizamî; sözleşmeli personel ise akdi bir statüye tâbidir. Şimdi yukarıdaki şemaya göre önce memurların, sonra diğer sözleşmeli personelin tanımlarını ve bunların birbirinden nasıl ayrıldığını görelim:
I. MEMURLAR
Söz konusu görevli, devlet veya diğer kamu tüzel kişiliklerinde çalışmalıdır. Dolayısıyla kendi başına çalışanlar (misal olarak avukatlar) bir kamu hizmeti ifa etse bile, memur niteliğinde sayılamazlar. Keza bir özel hukuk tüzel kişisinde çalışan kişiler de memur olamazlar. Misal olarak Tarım Satış Kooperatifleri ve Birliklerinde çalışan personel memur değildir. Söz konusu görevli, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerini ifayla görevli olmalıdır. Türkiye’de “genel idare esasları” kavramı, “kamusal yönetim biçimi” anlamında kullanılmaktadır. Dolayısıyla, özel işletmecilik esaslarına göre işletilen kamu hizmetlerinde çalışan bir kişi memur sıfatını iktisap edemez. Misal olarak KİT’lerin yönetim mevkiinde değil, mal ve hizmet üretimi veya pazarlamasında çalışan bir kişi memur sayılamaz. Söz konusu görevlinin gördüğü hizmet, “aslî ve sürekli kamu hizmeti” niteliğinde olmalıdır. Dolayısıyla, bir kamu tüzel kişisinde geçici olarak çalışan kişiler ve keza aslî olarak değil
II. SÖZLEŞMELİ PERSONEL
Anayasamızda “memur” tanımı olmadığı gibi “sözleşmeli personel” tanımı da yoktur. Sözleşmeli personel, idare ile akdettiği bir sözleşmeyle istihdam edilen kamu görevlileridir. Memurlar ile aralarındaki fark şudur: Memurlar ile idare arasında statüler bir bağ, sözleşmeli personel ile idare arasında akdi bir bağ vardır. Yani memurlar bir tek taraflı bir işlem olan atama işlemiyle istihdam edilirler. Oysa sözleşmeli personel iki taraflı bir işlem olan “İdarî sözleşme” ile istihdam edilirler.
1. Devlet Memurları Kanununun 4’üncü Maddesinin B Bendi Uyarınca Çalıştırılan Sözleşmeli Personel
Sözleşme, terfi ve unvan sınavları kapsamında askerlik hizmetinin geçmesine karşı çıkamazsınız. Ancak, memurlar pozisyona geçebilir ve adayın unvanı için yapılan sınavları geçebilir.
2. İstihdam Edilen Sözleşmeli Personel
Personel istihdam edilmeyen resmi kurum ve kuruluşlarda, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri gerektirmesi halinde 657 sayılı Kanun ve sözleşmeli personelin çalıştırılmasına ilişkin diğer kanun hükümlerine uyulmaksızın idari hizmet sözleşmesi ile personel çalıştırılabilir.
3. Özel Kanunlara ve Kararnamelere Göre Çalıştırılan Sözleşmeli Personel
1980’li yıllardan başlayarak çıkarılan bazı özel kanun ve KHK’lerle 657 sayılı DMK, m.4/B’nin verdiği imkânın dışında da (yani geçici nitelikte olmayan işler için de) sözleşmeli personel çalıştırılmasına olanak verilmiştir.
Türkiye’deki bütün sözleşmeli personelin, KİT’lerde çalıştırılan sözleşmeli personel dâhil, kamu görevlisi sayılması gerekir. Yukarıda gördüğümüz gibi, sözleşmeli elemanda bir amme hizmetlisidir. Anayasa 128 gereğince, süreksiz ve tali olmayan vazifelerin bir tek memurlarca olmayıp harici, “diğer kamu görevlileri” eliyle de gördürülebileceği açıkça belirtildiğine göre, 1982 Anayasası ortamında “diğer amme vazifelisinin” ve “sözleşmeli personelinin sadece süreksiz olan görevler için kullanılabileceğini savunmak mümkün değildir. O hâlde işin geçiciliği, Türk pozitif hukukunda, memurlar ile sözleşmeli personel arasında ayrım konusunda bir ölçüt değildir.
C. KAMU GÖREVLİLERİNİN YASAL HALİ
I. MEMURLARIN YASAL HALİ:
Memurların içinde bulunduğu yasal hali düzenlenmiş ve yasaldır.. Bu hale “statuter” hal de denir. Memurların yasal ve düzenli bir halde olmalarının sonucu olarak iki sonuç ön plana çıkmaktadır.
a) Memurların Yasal Hallerinde Her Zaman Değişiklik Yapılabilir.
Kanunla yasama organı veya düzenleme yetkisine sahip idari organlar, herhangi bir zamanda yönetmelikler yoluyla memurların hukuki statüsünü tek taraflı olarak değiştirebilir. Yetkililere tanınan haklar ve menfaatler artırılıp azaltılabilir, ev ödevleri ve sorumlulukları ağırlaştırılabilir. Görevlilerin atandıkları tarihte statülerini korumak için kazanılmış hakları yoktur.
b) Memurluk Durumuna İlişkin Özel Anlaşmalar
Görevlilerin hukuki statüsü, hakları ve borçları genel, soyut ve şahsi olmayan bir şekilde ön kanun ve yönetmeliklerle düzenlenir.
II. HUKUKİ OLARAK SÖZLEŞMELİ PERSONEL
Kamu hizmetlerini icra ettikleri İdari Hizmet Sözleşmesine göre yerine getiren personel de memur sayılır ve statüleri de kamu hukuku kadrosundadır. Ancak, tek yönlü bir işlemle değil, iki yönlü bir işlemle, yani bir sözleşmeyle, kural olarak, yasal ve tabandan gelen bir durumda değil, koşullu bir durumdadırlar. Bundan kaynaklanan en önemli sonuç şudur: Sözleşmeli personelin hukukî durumuna ilişkin olarak idare ile sözleşmeli personel arasında özel anlaşmalar yapılabilir. Yani sözleşmeli personelin işe alınma sözleşmesine, personelin ücretine, sözleşme süresine,.sözleşmenin yenilenmesine veya feshine vb. ilişkin özel hükümler konulabilir.
D. GÖREVLİLERİN BAĞLI YASAL REJİMİ
Kapsamı
Genel ve katma bütçeli kurumlarda, il özel idarelerinde, belediyelerde, il özel idarelerinde ve belediyeler tarafından oluşturulan derneklerde, ayrıca kanunla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya eğitim için ilçe müdürlüklerinde çalışan memurlar için geçerlidir.
Kapsam Dışı
“Anayasa Mahkemesi ve yedek üyelerle birlikte katipler; Hâkim ve savcıları veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştaylar ve Hesaplar Savcılar ve Asistanlar Odası, Amme Türkiye İdare Enstitüsü üniversiteleri, öğretmenleri ve yardımcıları ve Orta Doğu, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Devlet Tiyatrosu ve Devlet Opera ve Balesi Mehteran merkez şirketlerinin zanaatkârları ile belediye opera ve tiyatrolarının yanı sıra şehir ve belediye konservatuarı ve orkestra çalışanları, uzman memurlar, uzman memurlar ve stajyerlerin pratisyenliği; Spor-Toto organizasyonunda çalışan personel; subaylar, ustabaşları, uzman çavuşlar ve uzman jandarmaların yanı sıra kolluk kuvvetleri mensupları özel kanun hükümlerine tabidir.” [2]
Özel Personel Kanunları
Yukarıda sayılan personel için ayrı özel personel kanunları vardır.
Devlet Memurları Kanununun Genel Hüküm Niteliği
Devlet Memurları Kanununun kapsamı dışındaki personele (hâkim ve savcılara, öğretim üyelerine, subaylara) Devlet Memurları Kanunu değil, kendi Özel kanunları uygulanır. Ancak Devlet Memurları Kanununa göre bu personele başvuru imkanı da var. Çünkü Devlet Memurları Kanunu, bu çalışanların tabi olduğu özel kanunlar karşısında genel bir hükümdür. Özel kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde (misal olarak Hâkimler ve Savcılar Kanununda, Yüksek Öğretim Kanununda, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda) bu personele Devlet Memurları Kanunu uygulanır.
E. SONUÇ (MEMURLARIN DİSİPLİN REJİMİ)
1.Disiplin Cezaları.
İdare şahsın özgürlüğüne karşı bir yaptırım uygulayamaz. Bu sebeple sadece meslekçe cezalar verebilir. Uyarma, memura, işinde ve hareketlerinde da özenli yazıyla iletilmesidir. Kınama, memura, işteki hareketlerinde hatalı olduğunu yazı bir belge ile memura bildirilmesidir. Aylıktan kesme, memurun, kesinti yapılmamış maaşından 1/30 - 1/8 aralarında kesinti olacağıdır. Kademe ilerlemesinin durdurulması, eylemin ağırlığına göre olduğu kademede ilerlemesinin 1-3 sene durdurulmasıdır. Devlet memurluğundan çıkarma, bir daha asla devletin kurumlarından alınmamak üzere memurluktan çıkarmaktır. [3]
2. Disiplin Suçları
Devlet Memurları Kanununun 25’inci maddesinde 50 küsur disiplin suçları sayılmıştır, ancak disiplin suçlan bunlardan ibaret değildir. Çünkü Devlet Memurları Kanununun 125/4 gereğince aynı görünmez disiplin cezaları, yukarıda listelenen ve disiplin cezası gerektiren fiil ve durumların niteliği ve ağırlığı konusunda benzer eylemlerde bulunanlara verilir. [4] bu sebeple de disiplinde kıyas yaratılmasına imkân vermiştir.
3. Disiplin Cezası Vermeye Yetkili Makamlar
Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları, disiplin görevlileri tarafından verilir; kademenin ilerlemesini durdurma cezası, kurum disiplin kurulu kararından sonra yetkili amirler tarafından verilir; il disiplin kurullarının kararlarına dayanan davalarda ise valilerdir.
4. Disiplin Usulü
Disiplin usulü oldukça ayrıntılı bir usuldür. Burada bu usulü incelememiz mümkün değildir. Ancak disiplin usulüne ilişkin olarak savunma hakkından kısaca bahsetmek gerekir. Anayasa 129\2 uyarınca memurlar ve diğer devlet memurları ile devlet kurumu olan meslek örgütleri ve bunların üst kuruluşlarının üyeleri savunma hakkına sahip değilse disiplin cezası verilemez.
5. Disiplin Cezalarına Karşı Başvuru Yolları
Başvuruda bulunmanın iki yolu vardır: idari başvuru ve disiplin cezasına karşı yasal işlem. En yüksek disiplin organı veya disiplin kurulu nezdinde idari başvuru yapılır.. Yargısal başvuru ise idare mahkemelerine yapılır. Önce idari başvuruda bulunup bundan sonuç alınamadığı takdirde yargısal başvuruda bulunma imkânı olduğu gibi, idari başvuruda bulunmadan, doğrudan yargısal başvuruda bulunma imkânı da vardır
6. Disiplin Cezalarının Ortadan Kalkması
İkaz ve kınama cezalarının uygulanmasından 5 yıl sonra ve diğer cezaların uygulanmasından 10 yıl sonra, cezalarının özgeçmiş dosyasından kaldırılması için atama yetkisi bulunan başkana başvurulabilir[5].
Kaynakça
DÖNMEZ, B. D. (2011). TÜRK CEZA KANUNUNDA. (dergipark, Dü.) TBB Dergisi , 1 (94), 96-130.
Gözler, K. (2020). İdare Hukuku Dersleri (Cilt 1). Bursa, Nilüfer, Türkiye: Ekin Kitapevi Yayınları.
Nohutçu, A. (2021). İdare Hukuku. İstanbul, Türkiye: Altın Seri Savaş Yayınevi.
Nur Yaman, T. Y. (2018). İdare Hukuku Konferansları-I “Kamu Görevlilerinin Özel Hayatı”. (İ. Ü. Yayınevi, Dü.) İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi , 1 (18), 155-172.
Turan YILDIRIM, M. Y. (2020). İdare Hukuku (Cilt 1). İstanbul, Şişli, Türkiye: onikilevha.
Ulusoy, A. D. (2020). Türk İdare Hukuku. Ankara, Türkiye: Yetkin Yayınevi.
[1] Ulusoy, A. D. (2020). Türk İdare Hukuku. Ankara, Türkiye: Yetkin Yayınevi.
[2] Nur Yaman, T. Y. (2018). İdare Hukuku Konferansları-I “Kamu Görevlilerinin Özel Hayatı”. (İ. Ü. Yayınevi, Dü.) İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi , 1 (18), 155-172.
[3] Turan YILDIRIM, M. Y. (2020). İdare Hukuku (Cilt 1). İstanbul, Şişli, Türkiye: onikilevha.
[4] DÖNMEZ, B. D. (2011). TÜRK CEZA KANUNUNDA. (dergipark, Dü.) TBB Dergisi , 1 (94), 96-13
[5] Turan YILDIRIM, M. Y. (2020). İdare Hukuku (Cilt 1). İstanbul, Şişli, Türkiye: onikilevha.
Comments